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4 de Junho de 2020

O afeto como princípio do direito das famílias

O afeto merece ser visto como uma realidade digna de tutela (Maria Berenice Dias)

Cintia Gomes De Santis Perazzolo, Advogado
há 2 anos

Princípio constitucional balizador do direito das famílias, o afeto vem sendo reconhecido cada dia mais pela legislação, doutrina e jurisprudência, mostrando-se como fundamento para a solução de conflitos familiares levados ao judiciário. Neste trabalho, fazemos uma análise do que são princípios, sua importância para o direito, pautamos os mais relevantes dentro do direito das famílias e destacamos o afeto por sua singular relevância.

Palavras-chave: Famílias. Afeto. Princípios. Homoafetividade. Casamento. União Estável. Adoção

Introdução

Ao longo da história um número relevante de arranjos familiares viveu à margem da lei, por vezes tratados como verdadeiros criminosos, indignos ou pessoas inferiores, os cidadãos enquadrados nessas situações não tinham proteção legal.

Era o caso dos companheiros, dos que não queriam mais viver casados, dos filhos havidos fora do casamento, dos filhos adotivos, das “adoções à brasileira”, das famílias monoparentais, dos casais homoafetivos, entre outros.

Ao longo dos anos, essas pessoas foram ganhando respaldo legal e tomando relevância social.

Especialmente a partir da Constituição Federal de 1988 o reconhecimento das famílias no Brasil ganhou novos contornos.

Nossa lei maior está carregada de princípios norteadores do direito em todas as áreas e com o direito das famílias não foi diferente.

O valor dos princípios

Os princípios são mandamento nucleares de um sistema jurídico[1] e, como tais, orientam a compreensão de todo esse sistema[2].

Todos esses princípios são base estruturadora do ordenamento jurídico e atuam, inelutavelmente, como fontes.[3]

Além de serem fundamentos basilares para o sistema normativo, os princípios têm a função de servir como norte para a interpretação da lei, levando quem a aplica a alcançar a sua verdadeira finalidade.

Nos termos do artigo da Lei de Introdução ao Código Civil, os princípios do direito também devem ser utilizados para as decisões judiciais em caso de omissão da lei. Mesma regra se repete no artigo da Consolidação das Leis do Trabalho.

São dotados de normatividade, ou seja, possuem efeito vinculante, são normas jurídicas efetivas[4].

Nesse sentido tem sido a interpretação dos Tribunais Superiores:

Rio de Janeiro - Direito civil. Previdência privada. Benefícios. Complementação. Pensão post mortem. União entre pessoas do mesmo sexo. Princípios fundamentais. Emprego de analogia para suprir lacuna legislativa. Necessidade de demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. Igualdade de condições entre beneficiários. - Despida de normatividade, a união afetiva constituída entre pessoas de mesmo sexo tem batido às portas do Poder Judiciário ante a necessidade de tutela, circunstância que não pode ser ignorada, seja pelo legislador, seja pelo julgador, que devem estar preparados para atender às demandas surgidas de uma sociedade com estruturas de convívio cada vez mais complexas, a fim de albergar, na esfera de entidade familiar, os mais diversos arranjos vivenciais. - O Direito não regula sentimentos, mas define as relações com base neles geradas, o que não permite que a própria norma, que veda a discriminação de qualquer ordem, seja revestida de conteúdo discriminatório. O núcleo do sistema jurídico deve, portanto, muito mais garantir liberdades do que impor limitações na esfera pessoal dos seres humanos. - Enquanto a lei civil permanecer inerte, as novas estruturas de convívio que batem às portas dos Tribunais devem ter sua tutela jurisdicional prestada com base nas leis existentes e nos parâmetros humanitários que norteiam não só o direito constitucional, mas a maioria dos ordenamentos jurídicos existentes no mundo. Especificamente quanto ao tema em foco, é de ser atribuída normatividade idêntica à da união estável ao relacionamento afetivo entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos jurídicos daí derivados, evitando-se que, por conta do preconceito, sejam suprimidos direitos fundamentais das pessoas envolvidas. - O manejo da analogia frente à lacuna da lei é perfeitamente aceitável para alavancar, como entidade familiar, na mais pura acepção da igualdade jurídica, as uniões de afeto entre pessoas do mesmo sexo. Para ensejar o reconhecimento, como entidades familiares, de referidas uniões patenteadas pela vida social entre parceiros homossexuais, é de rigor a demonstração inequívoca da presença dos elementos essenciais à caracterização da união estável, com a evidente exceção da diversidade de sexos. (STJ, REsp 1.026.981/RJ, 3ª T., Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04/02/2010)

A Constituição Federal se inicia com título dedicado aos princípios fundamentais, numa clara indicação da importância desses institutos para todo o ordenamento jurídico[5].

Ao longo do texto constitucional se espalham princípios expressos ou tácitos relativos aos mais diversos ramos do direito.

Isso porque, especialmente após a Constituição Federal de 1988, os princípios ganharam especial relevância ao imputar a todo aplicador do direito, bem como aos próprios legisladores, a interpretação, elaboração e aplicação da lei sempre conforme a Constituição, que chega a ser chamada de “carta de princípios”[6].

Princípios no direito das famílias

Notadamente com relação ao direito das famílias a Constituição Federal trouxe todo um arcabouço de princípios a serem observados e que refletem a evolução da sociedade.

A família hoje não tem mais seus alicerces na dependência econômica, mas muito mais na cumplicidade e na solidariedade mútua e no afeto existente entre seus membros. O ambiente familiar tornou-se um centro de realização pessoal, tendo a família essa função em detrimento dos antigos papéis econômico, político, religioso e procriacional anteriormente desempenhados pela “instituição”.[7]

É certo que, no mundo real, ainda não são todas as famílias que vivem essa ligação romantizada, ou porque para alguns o afeto se esvai com o tempo, ou porque a filiação é imposta, ou simplesmente porque as relações humanas não são tão fáceis de explicar ou compreender.

Ainda assim, a positivação dos princípios e o reconhecimento do afeto trouxe, por um lado, uma grande parcela da população à proteção jurídica do Estado e, por outro lado, a possibilidade de rompimento de relações abusivas, como garante, por exemplo, a Lei Maria da Penha.

Mesmo a expressão direito das famílias tem origem no reconhecimento de que família é mais do que a tradicional união entre homem e mulher casados e com o intuito de ter filhos.

Os mais diversos contornos familiares – que sempre existiram na sociedade – passaram a ter reconhecimento e, especialmente, proteção do Estado[8] como consequência do princípio da pluralidade das entidades familiares[9].

Em nome do princípio da igualdade, pelo parágrafo 5º do artigo 226 da Constituição Federal, a desigualdade de gênero foi banida, ao menos juridicamente[10].

Alguns dos princípios também estão explícitos no parágrafo 7º desse mesmo artigo 226 da Constituição Federal que preceitua:

Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais ou privadas.

Outros princípios do direito das famílias se encontram também de forma expressa no Código Civil como, por exemplo, o princípio da mútua colaboração (artigo 1.567 do Código Civil).

Alguns dos mais importantes princípios, no entanto, se encontram implícitos, como é o caso do princípio da afetividade.

O afeto como elemento estruturante das famílias

O afeto é o laço que distingue as famílias das outras sociedades comerciais ou civis, sobrepondo valores patrimoniais e biológicos[11].

“O direito ao afeto está muito ligado ao direito fundamental à felicidade”[12] e impõe ao Estado de atue no sentido de assegurar às pessoas que realizem seus projetos e anseios, o que é executado por meio de políticas públicas e ausência de interferência na vida privada.

Além disso, o reconhecimento de direitos, especialmente aos marginalizados pelo sistema jurídico e cujas situações sociais não eram reconhecidas é, sem dúvida alguma, um grande passo para a efetivação do direito à felicidade.

O reconhecimento do afeto como princípio concretiza a felicidade bem como a dignidade da pessoa humana, dignidade em seu sentido mais amplo de poder ser e sentir conforme sua natureza.

A lei 11.340/06, Lei Maria da Penha, define a família como “a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa.”[13]

Na Constituição Federal observamos os reflexos do princípio da afetividade:

- Quando preceitua que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação” (artigo 227, § 6º da Constituição Federal);

- Adoção com igualdade de direitos e tendo em conta o afeto (artigo 227, §§ 5º e da Constituição Federal);

- Quando equipara à entidade familiar “a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”, incluindo os adotivos, conferindo-lhes, assim, dignidade (artigo 226, § 4º da Constituição Federal);

- Com o reconhecimento da união estável como entidade familiar (artigo 226, § 3º da Constituição Federal);

- Garantindo “à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à (...) convivência familiar” (artigo 227, caput da Constituição Federal).[14]

No Código Civil, podemos observar o princípio da afetividade refletido nos seguintes dispositivos:

- Artigo 1511, ao estabelecer comunhão plena de vida;

- Artigo 1584, § 5º ao reconhecer a chamada posse do estado de filho pautada na afinidade e afetividade;

- Artigo 1593, admite filiação por outras origens que não a biológica ou civil;

- Artigo 1596 que estabelece igualdade na filiação entre filhos biológicos ou adotivos, havidos ou não do casamento;

- Artigo 1604 que estabelece a irrevogabilidade da perfilhação.

- Quando trata do casamento e da dissolução, primeiro trata dos aspectos pessoais para só depois se referir aos patrimoniais[15].

Também a lei 13.146/15, Estatuto da Pessoa com Deficiência concretiza o princípio da afetividade ao relativizar a incapacidade permitindo casamento ou união estável às pessoas sob seu amparo.

O provimento 63/2017 do CNJ “dispõe sobre o reconhecimento voluntário e a averbação da paternidade e maternidade socioafetiva no Livro ‘A’ e sobre o registro de nascimento e emissão da respectiva certidão dos filhos havidos por reprodução assistida”.

Diante desse arcabouço jurídico, o poder judiciário também passou a reconhecer o afeto como princípio fundante das famílias. Assim, vejamos:

Distrito Federal - União civil entre pessoas do mesmo sexo. Alta relevância social e jurídico-constitucional da questão pertinente as uniões homoafetivas. Legitimidade constitucional do reconhecimento e qualificação da união estável homoafetiva como entidade familiar: posição consagrada na jurisprudência do supremo tribunal federal (ADPF 132/RJ e ADI 4.277/DF). O afeto como valor jurídico impregnado de natureza constitucional: a valorização desse novo paradigma como núcleo conformador do conceito de família. O direito a busca da felicidade, verdadeiro postulado constitucional implícito e expressão de uma ideia-forca que deriva do princípio da essencial dignidade da pessoa humana. Princípios de Yogyakarta (2006): direito de qualquer pessoa de constituir família, independentemente de sua orientação sexual ou identidade de gênero. Direito do companheiro, na união estável homoafetiva, a percepção do benefício da pensão por morte de seu parceiro, desde que observados os requisitos do art. 1.723 do código civil. O art. 226, § 3º, da lei fundamental constitui típica norma de inclusão. A função contramajoritaria do supremo tribunal federal no estado democrático de direito. A proteção das minorias analisada na perspectiva de uma concepção material de democracia constitucional. Recurso extraordinário conhecido e improvido. (STF, RE 596.010, Rel. Min. Celso de Mello, j. 01/08/2011).

Considerações finais

Os princípios, implícitos ou explícitos, são elementos norteadores do sistema jurídico. Podem estar expressos na Constituição Federal, nos Códigos ou em leis esparsas.

No que tange ao direito das famílias não é diferente. Os princípios devem guiar a interpretação do ordenamento jurídico e, havendo conflito entre princípio constitucional e o texto expresso de lei, a intenção do constituinte deve prevalecer.

Com a evolução da sociedade, o direito de forma geral passou a perceber o liame que une os membros das famílias, o que as torna tão importante para a sociedade, o afeto.

Assim, podemos observar que vários dispositivos constitucionais ou infra constitucionais vem dando guarida a esse princípio que tem sido cada dia mais reconhecido também pelos tribunais como expressão maior do direito à felicidade.

Referências bibliográficas

BRASIL. Constituição da Republica Federativa do Brasil de 1988.

BRASIL. Lei nº 10.406/02: Código civil.

BRASIL. Lei nº 11.340/06: Lei Maria da Penha.

BRASIL. Lei nº 13.146/15: Estatuto da pessoa com deficiência.

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo e outros. Teoria geral do processo – 16ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

Conselho Nacional de Justiça. Provimento 63/2017, disponível em http://www.cnj.jus.br/busca-atos-adm?documento=3380, acessado em 15/06/2018.

DIAS, Maria Berenice. Filhos do afeto: questões jurídicas – 2ª edição. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

DIAS, Maria Berenice. Manual de direito das famílias – 12ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil brasileiro, volume I: parte geral – 6ª edição revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal – 6ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010.

NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de processo penal e execução penal – 7ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011.

PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Princípio da afetividade In DIAS, Maria Berenice (coordenadora). Diversidade sexual e direito homoafetivo – 3ª edição revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2017.

PINHO, Rodrigo César Rabelo. Teoria geral da constituição e direitos fundamentais – 10ª edição. São Paulo: Saraiva, 2010.

REALE, Miguel. Lições preliminares de direito – 24ª edição. São Paulo: Editora Saraiva, 1998.

SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo – 19ª edição revista e atualizada. São Paulo: Malheiros Editores, 2001.

THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil: teoria geral do direito processual civil e processo de conhecimento – 51ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2010.

VENOSA, Silvio de Salvo. Introdução ao estudo do direito: primeiras linhas – 2ª edição. São Paulo: Atlas, 2007.


[1] SILVA, 2001, pp 96

[2] GONÇALVES, 2008, pp 53

[3] VENOSA, 2007, pp 143

[4] Nesse sentido PINHO, 2010, pp 84 e DIAS, Manual de direito das famílias, 2017, pp 46.

[5] Nesse sentido PINHO, 2010, pp 84.

[6] DIAS, Manual de direito das famílias, 2017, pp 46.

[7] PEREIRA, 2017, pp 142.

[8] Constituição Federal, artigo 226. “A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. (...) § 3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. § 4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes.”

[9] DIAS, Manual de direito das famílias, 2017, pp 56.

[10] É certo que essa isonomia jurídica ainda é muito recente em termos históricos e não foi capaz de combater uma cultura pautada em séculos de abusos e subserviência, entretanto, a isonomia jurídica é um enorme passo para o reconhecimento de direitos e combate à violência.

[11] Muito embora o afeto seja o elemento determinante e fundador da entidade familiar, a doutrina invoca para a configuração da família os requisitos da ostensibilidade e estabilidade. Nesse sentido PEREIRA, 2017, pp 144.

[12] DIAS, Manual de direito das famílias, 2017, pp 59.

[13] Artigo 5º, II.

[14] DIAS, Manual de direito das famílias, 2017, pp 60.

[15] DIAS, Manual de direito das famílias, 2017, pp 60.

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